云南画家赵宋生1996年病逝，他于1995年创作了两幅民族文化题材的作品，分别名为《蝶泉》、《傣女担水图》，二者均收录在其公开出版发行的画册中。2004年，赵宋生的子女发现，葡萄酒“云南红”商标图案与《蝶泉》、《傣女担水图》两幅作品相似，在与云南红公司协商不成情况下，把云南红公司起诉到法院。昆明中院审理后认为：被告未经原告同意，将原告作品用于其产品的瓶贴、包装箱及广告宣传，没有其他合理使用的理由，构成了对原告方著作权的侵犯，判决被告承担6万元经济赔偿。

　　在实践中，经常有一些企业看见与自己商品形象符合的美术作品，就拿来用作产品的商标、包装装潢等。他们或心存晓幸心理，认为自己是在画山文海中仅取其一，不会被著作权人发现;或认为自己已经对原作品做了一些修改，且到商标局申请注册成功，不会再被著作权人追究。其实，不论是直接拿来用，还是修改了再用，未经著作权人同意的，都是侵犯著作权的行为。认为可以用注册商标的专用权来对抗作品的著作权，更是毫无法律依据。根据《中华人民共和国商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”《中华人民共和国商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，是指商标持有人在申请商标注册时，不得使他人已经获得的并且仍然有效的权利。此处的“在先权利”具体包括：专利权、著作权、企业名称权、知名商品特有的名称权、装潢权、网络域名权、自然人肖像权等。因此，得到注册商标专用权，并不影响对著作权的侵权行为的成立。

　　这此，律师提醒广大企业注意，企业使用他人作品作为商标时，应当先取得著作权人的同意，最好签订书面许可协议。因为美术作品自身的价值与作为商标的美术作品的价值是截然不同的，前者只是一种艺术价值，而后者则是企业的商业价值，二者可能相距甚远。如果企业在使用他人美术作品时先取得著作权人的同意，可能只需要付出较小的代价，就可以达到目的。但是，未经著作权人同意而使用其美术作品作为商标时，构成侵权，不但需要赔偿著作权人，如果企业想继续使用该美术作品，还得另外取得著作权人的同意，并支付许可费用。一来二去，要支付的费用可能远远超过美术作品本身的价值，实乃得不偿失。

　　上海申蕴和律师事务所

　　李少敏